Zahlung der Mehrwertsteuer bei unwirksamer Option des Vermieters zur Steuerpflicht

BGH 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NZM 2004 S. 785

Die Vermieterin vermietete an eine radiologische Praxisgemeinschaft in einem von ihr neu errichteten Gebäude Praxisräume. In dem Mietvertrag wurde die Mieterin verpflichtet, neben der Miete die jeweils gültige Mehrwertsteuer zu zahlen. Nach 10 Jahren sollte die Mieterin von der Zahlung der Mehrwertsteuer auf die Miete befreit werden, sofern sie zu diesem Zeitpunkt nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, während die Verpflichtung zur Zahlung der Mehrwertsteuer auf die Nebenkosten bestehen bleiben sollte. Die Vermieterin verfolgte hier das Ziel, die von ihr auf die Herstellungskosten des Mietobjekts gezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer nach Abzug der von ihr vereinnahmten Steuer auf ihre Vermietungsumsätze erstattet zu erhalten. Die klagende Mieterin verlangte die gezahlte Mehrwertsteuer zurück.

In seiner Entscheidung vom 28. Juli 2004 (NZM 2004 S. 785) führt der BGH aus, dass die Vereinbarung zur Zahlung der „jeweils gültigen Mehrwertsteuer" den Parteien entzogen ist. Entscheidend ist, ob der Umsatz steuerpflichtig ist, was sich allein nach dem Umsatzsteuergesetz richtet. Vorliegend genoss die Mieterin als radiologische Praxisgemeinschaft Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 14 UStG. Im Anschluss hieran stellte der BGH klar:

Ein nach dem Umsatzsteuergesetz steuerbarer, aber steuerfreier Umsatz kann durch Vereinbarung nicht steuerpflichtig gemacht werden.

Die Konsequenz besteht darin, dass der Mieter die Mehrwertsteuer ohne Rechtsgrund gezahlt hat und daher nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen kann. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Mietvertragsparteien - wie hier auch von der Vermieterin behauptet wurde - die Miethöhe unter Berücksichtigung der später fehlgeschlagenen Option des Vermieters zur Steuerpflicht und der damit verbundenen Steuervorteile ausgehandelt haben. Mit Rücksicht auf die fehlgeschlagene Option könnte der Vermieter dann unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung und des Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Mehrwertsteuer als Mietentgelt vereinnahmen.

Fazit:

Bei der Verpflichtung des Mieters zur Mehrwertsteuer muss der Vermieter dringend prüfen lassen, ob er wirksam zur Umsatzsteuer optieren kann. Im vorliegenden Fall stand der Vermieterin die Optionsmöglichkeit aufgrund der Übergangsvorschrift des § 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG zur Verfügung, deren Voraussetzungen das Oberlandesgericht jedoch nicht überprüfte, weil es die Auffassung vertrat, dass die Mieterin die Mehrwertsteuer auf die Miete auch dann zahlen müsse, wenn der Vermietungsumsatz nach dem Gesetz steuerfrei sei.